2003年11月某县交通主管单位举行新建办公楼落成典礼，邀请了上级业务主管部门、当地政府机关和下属各单位参加，受邀单位都送来了几百上千不等的礼金表示祝贺，该单位也专门安排财务人员收钱并开具收据。在该县承接了多处桥梁和道路修建工程的私营企业老板齐某闻讯后，用红包装了5000元现金到该单位主要负责人苏某处，说：“感谢您和单位这些年来对我的关照，虽然办公楼落成典礼没请我，但我还是要来表示我的一份心意，希望您和单位继续关心支持我！”苏某就说：“那你就把钱交到财务上去吧。”齐某说：“财务上交钱的人很多，我还有事等不了，钱交你这再给财务还不是一样。”说完齐某放下钱就走了，但苏某并未将钱上交财务，而是在以后的生活开支中用掉了。

［分歧意见］

对苏某的行为如何认定有以下三种不同意见。

第一种意见认为，苏某的行为构成贪污罪。理由是苏某利用当主要负责人的职务便利，侵吞了齐某交来的应属于单位的礼金，是一种典型的贪污行为。

第二种意见认为，苏某的行为构成受贿罪。理由是齐某作为在该县承接多处交通工程的老板，提出要苏某转交礼金，其实只是让行贿行为显得自然的一种借口，他的主要目的就是感谢苏某的关照及谋求日后的利益，对此苏某也是心照不宣的，苏某将钱用于生活开支则更加证明了这点。

第三种意见认为，苏某的行为只是一种侵占他人财物的违法行为，尚不构成犯罪。

［评析意见］

笔者同意第三种意见。理由是：

1、齐某在该单位举行办公楼落成典礼时送来礼金，这实际上是民事上的一种赠与行为，而赠与行为是一种实践行为，只有在交付标的物后，财产所有权才发生转移，齐某并未将礼金交给财务人员，此款的所有权还未完全发生转移，严格说仍是齐某的个人财产，还不是单位的公共财产，苏某也就不存在利用职务之便贪污的问题。

2、齐某送5000元礼金给交通主管单位似乎有违常理，但也不能排除现实中确有这种为企业发展而想办法与主管单位搞好关系的情况发生。虽然齐某这样做有“诱惑受贿”之嫌，但据此认定苏某受贿，证据不足，有客观归罪的倾向，不利于保护公民的合法权利。

3、齐某与苏某之间实际上形成了民事上的一种委托关系，齐某说把钱交苏某再给财务就是一种委托苏某完成赠与行为的意思表达，苏某对此也一直没有表示拒绝，说明他默示接受委托，齐某主观上错误认为苏某会把钱交给财务。由于苏某没有去完成受托行为，这5000元礼金的所有权尚未发生转移，仍是齐某的个人财产，苏某对此负有保管的义务，他不退还齐某而将钱用于自己的生活开支，具有侵占他人财产的主观故意。

综上所述，苏某未完成他人委托的行为，而将为他人保管的财产非法据为己有，是一种侵占他人财物的一般违法行为。

江西省井冈山市人民检察院·稂时龙